撰文：Christine
2023年9月5日，香港終審法院再次頒佈另一道歷史性的裁決，五位法官以3：2大比數裁定香港政府在拒絕承認同性婚姻權的前提下，沒有為同性配偶提供替代方法在法律上承認同性關係的做法，違反《香港人權法案》第十四條及／或《基本法》第二十五條及《香港人權法案》第二十二條。換言之，法庭認為政府應該通過法律政策，為同性配偶提供承認同性關係的方法，以讓同性配偶在法律上，享有與異性配偶同等的法律權利和地位。
本案的申請人岑子杰多年來活躍於香港性／別小眾平權運動，一直積極爭取同性配偶婚姻平權。2013年，岑子杰與男友於美國按當地同性婚姻法結婚，並回港生活。然而，香港的婚姻條例並不承認同性婚姻，也沒有針對同性配偶的民事結合制度，岑子杰的婚姻在香港得不到承認，兩人在香港一直不能以已婚配偶的身份生活。為了在法律上獲得公平對待，岑子杰於2018年入稟司法覆核，挑戰政府排除同性婚權、同性民事結合權和拒認海外同性婚姻的做法違憲，對同性配偶構成歧視。即使本案在原訟庭和上訴庭均告失敗，岑子杰堅持把本案上訴至終審法院，最終為香港性／別小眾平權運動創造了這個歷史時刻。
在長達102頁的終審判詞中，終審法院一共探討了三個主要法律問題：
一、根據《基本法》第二十五條及《香港人權法案》第二十二條，岑子杰是否在憲法上享有同性婚姻的權利？
二、交替地，沒提供替代方法在法律上承認同性關係的做法，有否違反《人權法案》第十四條及/或《基本法》第二十五條及《香港人權法案》第二十二條？
三、不承認外地同性婚姻的做法，有否違反《基本法》第二十五條及《香港人權法案》第二十二條？
事實上，岑子杰在本案中僅得第二點獲判勝訴，但要完全理解終審法院這道複雜的裁決，我們首先需要回顧一下香港性／別小眾在歷年司法平權所走過的崎嶇歷程。
逐件叉燒可賣 整條叉燒不賣
香港各項針對同性配偶權利的法律政策自2014年的QT案後，便遭到源源不絕的司法覆核挑戰。除了同性配偶受養人簽證權外，還有一系列包括公務員配偶福利權、申請公屋權、入住居屋權和繼承遺產權等。這些司法覆核均針對現行法例和政策逐一作出挑戰，而且大多都獲勝。綜觀這些司法覆核的判詞，內容都離不開這些排除政策對同性配偶造成的歧視、不公，繼而裁定政策違憲。這種逐項政策挑戰的手段，被岑子杰形容為「斬叉燒」。2020年9月，高等法院原訟庭法官周家明裁定岑子杰敗訴，認為岑子杰當時的要求「過於進取」，即使政府不少政策歧視性／別小眾，但都不應直接挑戰《基本法》和《香港人權法案》下婚姻權，而應針對各項政策作覆核。岑子杰遂在庭外批評周官欠缺道德勇氣，裁決有如「一條叉燒唔賣，但斬開十嚿就可以賣。」毫無法律基礎。
面對這種不公，到底應該拆件式覆核，還是像岑子杰般直搗黃龍，在性／別小眾平權運動家之間都爭議不斷。像周官般認為岑子杰「過於進取」的說法，也不無道理。終審法院在這次的判詞中特別引述郭卓堅挑戰丁屋政策案時提到的lex specialis（「特定條文優先於一般條文」）法律原則，認為早於1990年公佈的《基本法》和根據1976年生效的《公民權利和政治權利國際公約》制定的《香港人權法案》所保證和保障的婚姻憲法自由只限於異性婚姻。況且兩者草擬和實行的時間遠早於荷蘭於2001年成為全球第一個通過同性婚姻的國家，當時根本不可能考慮到保障同性婚姻的權利。直接通過司法覆核挑戰香港的同性婚權，必然會在這一困局上碰釘。也正正因為這個原因，終審法院五位法官都一致裁定岑子杰在憲法上並不享有同性婚姻的權利，政府不承認外地同性婚姻的做法亦無不妥。終審法院的判詞似乎也帶出了一個訊息：整條叉燒，永遠都不能在法庭裏買到。
受制三權分立 終院拒認同婚
終審法院這次的判詞共四次提到推動「同性婚權」是政府和立法機關的責任，司法機關無權插手。這也貫徹了司法機關一直以來謹慎的作風，絕不涉足於政策制定的議題。然而，面對明顯的不公義時，司法機關的這種保守取態往往會為不公義提供開脫的機會，同樣違背了司法制度捍衛公義的初衷。事實上，司法獨立得其中一個目的，是為了捍衛民主制度。法官和陪審員並非透過選舉產生，對司法權施加一定限制，是為了把制定政策的權力留予具民意授權的行政和立法機關。
然而，香港特殊的政治環境造就了一種荒謬。當行政與立法機關均缺乏民意授權，法庭成為了「少數人」唯一能夠申訴的途徑，這也解釋了為何香港的司法覆核申請數字較其他普通法司法轄區高。當法庭成為了大家的唯一希望，「三權分立」又成為了法庭推搪大家的理由。岑子杰的代表律師在庭上指出，《基本法》和《香港人權法案》都是「生長中的樹」（Living trees），法庭不應因為歷史的局限和司法權力的制爪而放棄對公義的堅持。隨著時間的推進，這些法律也應當與時並進。為了消除不公，法庭不應在大是大非上作出退讓。
然而，這種說法並得不到法官的認可。終審法院引用聯合國人權事務委員會於2002年就紐西蘭公民Juliet Joslin控告紐西蘭政府的案件所作的裁決，認定《公民權利和政治權利國際公約》並沒有包含對同性配偶婚姻權的保障。對《香港人權法案》不保障同性婚姻權的解讀，是承繼了對公約的正確解讀。時至今天，面對著香港持續惡化的政治環境，恐怕就只有法庭仍然對三權分立制度念念不忘。
保障私生活權 變相承認同婚
就著本案的第二條問題，終審法院以大比數裁定岑子杰勝訴。這一裁決的影響相當深遠，連首席法官張舉能也在判詞中指出「裁定岑子杰就第二條問題勝訴，實質上就是承認同性婚姻在香港的合法地位」。因此，第二條問題也成為了本案唯一在五位法官之中存在分歧的問題。
李義法官和霍兆剛法官認為，同性伴侶有需要在法律上獲得承認，以滿足他們的基本社會需求和獲取合法性的身份認同，繼而避免他們覺得自己的身份低人一等，甚至關係不值得社會承認。法官指出雖然《香港人權法案》並不承認同性婚姻的權利，但當中第十四條提到的「私生活權利」，應包含對同性伴侶的私生活和尊嚴的保障。判詞中承認，同性伴侶在香港遇到種種困難，當中包括日常生活中所遇到的實際困難和他們在不斷的司法覆核法律程序中成為公眾關注焦點，以致承受各種壓力、不確定性和法律費用。這些困難明顯對同性伴侶造成不公，他們的私生活和尊嚴也因而被侵害。
李義法官和霍兆剛法官同時指出，《香港人權法案》第14條與《歐洲人權公約》第8條所提到的「尊重其私生活的權利」不謀而合，故此引用歐洲人權法院就俄羅斯公民Irina Fedotova控告俄羅斯政府的裁決，指出同性伴侶在沒有法律框架承認其關係下，需要尋求法律協助，本身已經是對他們私生活的侵犯。因此，香港政府同樣有責任確立法律框架以承認和界定同性伴侶關係，以及為他們的核心權利提供有效的法律保障。換句話說，法官也認為「斬開十嚿賣叉燒」的做法是應當被禁止的。
值得一提的是，除了李義和霍兆剛兩位常任法官外，來自澳洲的非常任法官祈顯義（Patrick Anthony KEANE）投下了決定性的第三票，表示完全認同李義法官和霍兆剛法官的判詞。
本案以3：2的比數裁定岑子杰勝訴，其中首席法官張舉能和林文瀚法官則另頒判案書反對李義法官和霍兆剛法官的看法。張舉能法官指出，提供替代方法在法律上承認同性關係的做法，根本就無異於宣告同性婚姻合法化，本案的第二條問題是一個被改頭換面的同性婚權問題。張舉能法官又認為《香港人權法案》第14條與《歐洲人權公約》第8條本質上並不相同，前者並沒有施加責任予政府去保障和尊重私生活權利，後者則對國家施加了積極義務，防止干預公民的私生活。
張舉能法官認為《香港人權法案》是根據《公民權利和政治權利國際公約》而定，不是《歐洲人權公約》，聯合國人權事務委員會從未就各國是否有責任制定法例承認同性伴侶關係一事作出評論，也未曾對香港的婚姻政策作出批評，故此法庭不應參考無關的法律觀點，尤其是受歐洲大陸的相關發展影響的《歐洲人權公約》案例。因此，張舉能法官指出是否為同性伴侶提供承認關係的替代方法完全取決於政府的權利，也不構成違憲。此外，林文瀚法官也認為制定法例承認同性關係並非必要，反之，政府及立法機關應獲予廣泛的酌情權去自行決定合適的做法。即便如此，兩位法官的看法也無阻岑子杰終極勝訴。
兩年暫緩命令 或引憲法危機
本案另一個引起關注的議題就是判決最後給予政府兩年時間修訂現行法律和政策，暫緩裁決兩年生效。這不是終審法院第一次就違憲裁決頒布暫緩命令，較為人熟悉的是2013年的W小姐案，當時終審法院亦頒布暫緩命令，給予政府一年時間修訂婚姻條例。當時已有學者批評，暫緩命令變相容許政府繼續執行違憲的政策，為違憲的政策提供合法性。十年過後，終審法院再次在性／別小眾平權案件上的裁決上施加暫緩命令，同樣可能遭引發憲法危機的批評。
然而，本案或與W小姐案的細節上有所不同，本案並非針對個別法律或政策提出挑戰，政府在修訂法律上將面對一定的困難。此外，即使暫緩命令的合法性遭到質疑，但法庭此舉變相也為政府修訂法律和政策設下死線，不容政府以所謂「合理時間」長期拖延。本年初獲判勝訴的跨性別更換身分證案正正因為缺乏暫緩命令，使違憲的政策可以被無限拖延，至今仍修訂無期。
至於香港政府最終會制定何種政策去承認同性伴侶關係，到底會是通過同性婚姻，還是提供民事結合機制，就讓我們拭目以待。
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